担保法司法解释第十三条：保证责任形式转换问题的

担保法第6条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。	本条是关于保证的定义
担保法司法解释第13条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。	本条是关于保证责任形式转换问题的规定（民法典时期，不能继续适用，已被民法典第681条吸收）
民法典第681条  保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。	本条是关于保证合同的定义
九民会纪要91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。	本条是关于信托关系之外的当事人提供的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件性质认定的规定。
民法典担保制度司法解释第36条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 　。。。。。	本条是关于第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件法律性质认定的规定。

担保法司法解释第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

（民法典时期，不能继续适用，已被民法典第681条吸收。）

本条是关于保证责任形式转换问题的规定。

问题的提出∶当保证人承诺当债务人不能履行某种非金钱债务时，由其承担履行该债务的责任，如果最终保证人不能实际履行这种非金钱债务，此种责任能否转变为赔偿责任，这是审判实践中经常遇到的问题。

理解与适用∶理解这一问题必须首先搞清保证责任的形式与保证责任的方式之间的区别。

一、保证责任的形式与保证责任的方式

第一，保证责任的形式。所谓保证责任的形式，是根据保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分。我国担保法第六条规定∶"本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时。保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"这里的"承担责任"实质上是指除实际上债务人本应当履行的债务形式以外的责任，通常是指赔偿责任。由此可见，保证责任的形式可有代为履行和赔偿损失两种。所谓代为履行责任，是指保证人以与债务人同样的形式来履行保证责任;所谓赔偿损失责任，是指保证人不需履行债务人应当履行的义务，而是以赔偿的形式承担保证责任。

在债务人应以给付金钱为标的而履行主合同义务的情况下（例如在贷款合同中），保证人所承担保证责任的形式很难具体区分，承担代为履行的保证责任需要给付金钱，承担赔偿损失责任也要给付金钱。但是，在以劳务为履行特征的情况下，则有所不同，例如在建筑工程承包合同中，为承包方而向发包方承担保证责任的保证人，其所承诺的保证责任形式究竟为代为履行还是赔偿损失责任，则差别较为明显。如果债务人没有履行债务——完成建筑工程，在保证人承诺代为履行时，则保证人需完成债务人没有完成的工程;在保证人承诺赔偿损失时、，则保证人不需继续完成工程，而只需赔偿债权人（发包方）所遭受的损失。

第二，保证责任的方式。所谓保证责任的方式，是按照保证债务与主债务的关系，而对于保证责任的一种划分。按此标准区分，保证责任可以分为一般保证和连带保证。关于一般保证责任，根据担保法第十七条的规定，只有在债务人不能履行债务。并目在强制执行其财产后，仍不能清偿债务的情况下，方可要求保证人履行保证责任。关于连带保证责任，根据担保法第十八条的规定，在连带保证责任的情况下，保证责任与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一·人首先履行债务。由此可见，保证责任的方式与保证责任的形式是不同的，本条并非关于保证责任方式的规定，而是关于保证责任形式的规定。

最高法院：关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（法发〔1994〕8号）

需要说明的是，过去在我国的司法实践中，对于保证责任的形式往往与保证责任的方式相混淆。保证责任的方式是指保证人承担是连带保证责任，还是承担一般的保证责任。而保证责任的形式，则是指保证人履行保证责任的具体形式，是代为履行还是赔偿损失。之所以产生上述混淆，是与过去的司法解释中对此没有加以区分而分不开的。最高人民法院 1994年 4 月15日颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条∶"保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。"显然，其中将保证人承担保证责任的形式与其所承担的保证责任的方式没有加以区分。实际上，无论是代为履行还是赔偿损失，都可以进一步分为连带保证和一般保证。在代为履行的情况下。如果是连带保证。则无论债务人是主观上不愿履行，还是客观上履行不能，债权人均可直接要求保证人履行，而不必首先要求债务人履行;如果是一般保证，则保证人必须首先要求债务人履行，只有在债务人客观上确无履行可能的情况下，才能要求保证人代为履行。在赔偿损失的情况下也是同样，如果属连带保证，只要债务人没有履行债务，债权人即可要求保证人履行;如果属一般保证，则债权人必须在主合同纠纷经过审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，方可要求保证人承担保证责任。可见两者分别属于不同范畴，实践中不应混淆。

二、两种保证责任形式的转换

所谓保证责任形式转换，是指保证人所承担的履行债务向承担赔偿责任的转换。主要解决的是在当事人已经明确约定承担代为履行责任的情况下，如果其不能以债务人同一的形式履行债务，应当如何处理的问题。

根据担保法第六条的规定，当事人可以在保证合同约定当债务人不履行债务时，由保证人承担履行债务或者承担赔偿责任。履行责任与赔偿责任，既有联系又有区别。两者在一定条件下是可以转换的。如果保证合同中明确约定保证人代为履行债务的，而该债务又属具有人身性质的债务、标的物为特定物的债务、不属于保证人经营范围或者保证人缺乏实际履行能力的债务，保证人不能代为履行的，此时则产生保证人承担的保证责任形式的转换，即保证人由约定的承担代为履行责任而转换为承担赔偿责任。

最高法院：关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（法发〔1994〕8号）

最高人民法院 1994年4月15日（法发<1994）8号）《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》也有关于此项内容的规定。第五条规定;"保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同。且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。"可见，其中为保证人承担赔偿责任设定了诸多的条件，即当债务人不履行债务，保证人不能代为履行，而且须在强制债务人（被保证人）财产仍不足清偿时，方可由保证人承担赔偿责任。本条规定没有再为保证责任形式的转变设定诸多的条件限制，只要保证人不能实际代为履行，则发生责任形式的转换，保证人对债权人因此而造成的损失，即应承担赔偿责任。

最高法院：关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（法发〔1994〕8号）

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最高法院：关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（法发〔1994〕8号）